侵犯财产罪类案裁判规则与适用 刘树德 刑事类案裁判规则适用疑难复杂问题处理 侵犯财产罪司法实践问题讲解 北京大学旗舰店正版 下载 pdf 百度网盘 epub 免费 2025 电子书 mobi 在线

本选题按照《刑法》总则、分则的法条顺序，针对《刑法》分则第五章“侵犯财产罪”下各具体罪名在司法实践中的典型问题进行了全面讲解。本选题对该类罪名涉及的罪刑法定原则、罪刑相适应原则、犯罪概念、犯罪形态、共同犯罪、自首与立功、刑罚的具体适用及追诉时效等《刑法》总则问题和该类罪具体罪名及其相关从重、加重处罚情节认定等《刑法》分则问题进行了归纳。 本选题将司法实践中发生的有代表性的问题作为专题，在每一专题下设置“裁判规则”和“规则适用”两个部分。其中，“裁判规则”部分以总结、概括某一问题的法律适用规则为主，旨在为解决类似问题作出清晰指引；“规则适用”部分详细阐释规则背后的理论支撑及法律依据，让读者在“知其然”的同时“知其所以然”。在此基础上，本书选用最高人民法院发布的指导性案例以及作者在审判实践中遇到的典型案件进行适度点评，以便读者能够更为直观地理解规则适用。

第一章 罪刑法定原则 ………………………………………………………… 001

一、罪刑法定原则实质侧面要求对刑法进行实质解释 ……………………… 001

二、刑法实质解释在司法实践中的具体应用 ………………………………… 002

第二章 罪刑相适应原则 ……………………………………………………… 008

一、罪刑相适应原则要求在定罪时适当考虑刑罚的因素 …………………… 008

二、罪刑相适应原则在刑法解释与适用中的体现 …………………………… 009

第三章 刑法的时间与空间效力 ……………………………………………… 013

一、针对某一犯罪行为,能否交叉引用新、旧刑法的不同法条 ……………… 013

二、行为时、进入诉讼后及审判时法律规定不一样的,如何选择适用 ……… 015

三、如何理解《刑法》第 12 条“从旧兼从轻原则”中的“处刑较轻” ………… 019

四、新法对生效时已完成的诉讼行为是否具有溯及力 ……………………… 021

五、关于司法解释的溯及力问题 ……………………………………………… 024

六、犯罪预备行为发生在我国境内的,能否适用我国刑法 ………………… 026

第四章 犯罪概念 ……………………………………………………………… 029

犯罪的基本和本质特征 ……………………………………………………… 029

第五章 因果关系 ……………………………………………………………… 035

一、因果关系错误是否会影响到刑事责任的承担 …………………………… 035

二、医院抢救失误能否中断抢劫行为与被害人死亡结果之间的因果关系……… 036

002 侵犯财产罪类案裁判规则与适用

第六章 刑事责任年龄与能力 ………………………………………………… 043

一、户籍证明与其他证据矛盾时如何认定被告人的年龄 …………………… 043

二、如何审查轻度精神障碍及智障者的刑事责任能力 ……………………… 045

三、对于盲人犯罪的,如何适用《刑法》第 19 条从宽处罚的规定 …………… 048

第七章 犯罪形态 ……………………………………………………………… 051

一、抢劫出租车案件中犯罪预备与未遂的区分 ……………………………… 051

二、意图实施两项犯罪但只实施了一个预备行为的,如何认定罪名 ……… 054

三、以暴力、胁迫手段逼迫他人书写收条的行为,系犯罪既遂还是未遂 …… 055

四、如何把握转化型抢劫既遂、未遂的区分标准 …………………………… 058

五、共同犯罪中犯罪未遂与犯罪中止的认定 ………………………………… 060

六、关于盗窃罪既遂、未遂形态的认定标准问题 …………………………… 063

七、盗窃、诈骗银行存单、有价证券等财产凭证的既未遂认定 ……………… 067

八、抢劫罪八种加重情节是否存在既、未遂问题 …………………………… 070

九、既、未遂并存时如何认定犯罪数额并选择法定刑幅度 ………………… 072

第八章 共同犯罪 ……………………………………………………………… 074

一、共同盗窃中部分人实施暴力行为,其他人是否也应认定为转化型抢劫 …… 074

二、有责任能力者与无责任能力者能否成立共同犯罪 ……………………… 078

三、承继共同犯罪中如何认定承继者的罪名及刑事责任 …………………… 080

四、部分抢劫共犯致人重伤、死亡,未在场共犯对此应否承担责任 ………… 083

五、对明显超过共同犯罪故意内容的过限行为如何处理 …………………… 085

六、事前明知但无通谋,事后包庇、掩饰、隐瞒的,能否以共犯论处 ………… 087

七、概括故意下的共同犯罪,如何确定各行为人承担责任的范围 ………… 089

八、公司化运作的电信诈骗集团中各行为人刑事责任的区分 ……………… 091

九、无身份者与有身份者共同实施犯罪时如何定性 ………………………… 093

第九章 单位犯罪 ……………………………………………………………… 098

某一行为能否构成单位犯罪必须以刑法明文规定为前提 ………………… 098

第十章 死 刑 ………………………………………………………………… 102

一、抢劫罪死刑的具体适用 …………………………………………………… 102

二、对未成年人如何适用《刑法》第 49 条和第 17 条之规定 ………………… 106

第十一章 累 犯 ……………………………………………………………… 108

一、如何理解累犯制度、数罪并罚制度中的“刑罚执行完毕” ……………… 108

二、在假释考验期间直至期满后连续犯罪的是否应撤销假释并构成累犯……… 110

三、对累犯“再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪”要件的理解 …………… 112

四、前次犯罪跨越 18 周岁且被判处有期徒刑的能否构成累犯 …………… 114

第十二章 缓 刑 ……………………………………………………………… 117

一、刑罚执行期间发现漏罪,判决作出时原判刑罚已执行完毕的如何处理 …… 117

二、撤销缓刑案件的管辖、审理和羁押时间的折抵 ………………………… 120

三、审判新罪的法院能否同时撤销先前宣告的数个缓刑 …………………… 123

第十三章 自首与立功 ………………………………………………………… 125

一、取保候审期间逃跑,后再归案并如实供述的,能否认定为自首 ………… 125

二、行为人供述的罪行与采取强制措施的罪行不同的,能否认定自动投案 …… 127

三、如何认定自首情节中的“明知他人报案而在现场等待” ………………… 128

四、经电话通知、传唤到案的能否认定为“自动投案” ……………………… 130

五、在一般性排查中就如实交代罪行能否认定为“自动投案” ……………… 134

六、向被害人投案的行为能否认定为投案自首 ……………………………… 137

七、行政拘留期间交代犯罪行为能否认定自首 ……………………………… 139

八、如何理解和认定“如实供述主要犯罪事实”的内容与时间 ……………… 141

九、余罪自首中如何认定“司法机关尚未掌握的不同种罪行” …………… 144

十、行为人对其主观心态进行辩解是否影响自首的成立 …………………… 150

十一、对影响量刑升格的次要事实翻供是否影响自首的认定 ……………… 152

十二、为了解案情前往公安机关被抓获的能否认定为自动投案 …………… 154

十三、揭发型立功中“他人犯罪行为”应当如何认定 ………………………… 156

十四、归案后规劝同案犯投案自首能否认定为有立功表现 ………………… 160

十五、协助抓获盗窃同案犯,后因抢劫罪判处死缓,能否认定重大立功 …… 163

十六、主动交代同案犯的关押场所并予以指认构成立功 …………………… 165

十七、归案后提供同案犯藏匿地点或者逃跑方向能否构成立功 …………… 168

十八、积极救助同监室自杀人员能否认定为立功 …………………………… 171

第十四章 数罪并罚 …………………………………………………………… 173

一、刑罚执行期间发现漏罪,判决作出时原判刑罚已执行完毕,应如何处理 …… 173

二、剥夺政治权利执行期间重新犯罪的,如何计算未执行完毕的刑期 …… 177

三、暂予监外执行期满后发现在考验期内又犯新罪是否应当数罪并罚 …… 179

四、保外就医期间或期满后重新犯罪的,如何计算前罪未执行的刑罚 …… 181

刘树德 又名邵新，湖南省新邵县大新乡刘家排村人，最高人民法院审管办副主任，审判员，法学博士。兼任中国人民大学、北京师范大学、中南财经政法大学等院校研究员、教授、硕士或者博士研究生导师。1990—2000年就读于中国人民大学国际政治系、法学院，先后获得法学学士、硕士、博士学位；2001—2003年于中国人民大学财政金融学院博士后流动站从事研究工作；2000年至今，先后在最高人民法院刑一庭、刑二庭、研究室、司改办、审管办从事刑事审判、司法解释起草、调查研究、司法改革、审判管理工作。1994年、1996年和2003年先后通过律师资格考试、注册会计师资格考试和法律职业资格考试。出版专著《宪政维度的刑法思考》《实践刑法学讲义：刑法关键词》《政治刑法学》《司法改革：热问题与冷思考》《无理不成“书”——裁判文书说理23讲》等30余部；发表论文《罪刑法定原则中空白罪状的追问》（载《法学研究》2001年第2期）、《刑事司法语境下的“同案同判”》（载《中国法学》2011年第1期）等140余篇。 聂昭伟 湖南省隆回县人，2002年毕业于中国政法大学，同年进入浙江省高级人民法院，从事刑事审判工作至今。迄今为止，在《法学》《现代法学》《法律科学》《比较法研究》《当代法学》《清华法学》及《刑事审判参考》《法律适用》《人民司法》《人民法院报》等法学刊物上发表学术论文及案例分析150余篇，先后获得浙江省“十大中青年法学家”候选人提名以及“浙江省审判业务专家”荣誉称号。

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本书是结合《刑法修正案（十一）》撰写的刑事类案“裁判规则”和“规则适用”中的前沿、疑难、复杂问题的处理办法。

前言

聚焦刑事裁判文书说理（代总序） 裁判文书是记载人民法院审理过程和裁判结果的法律文书。裁判文书既是记录诉讼活动及其结果的载体，又是展示法官职业素养、展现法院形象、体现司法公正的媒介，还是反映刑事法理论与实践互动样态的重要依凭。此处从刑事裁判说理的角度切入，对刑事法理论与实践互动问题进行探讨，希冀对实践刑法学的构建有所裨益。 一、裁判文书的“五理” 裁判文书的说理，包括“五理”，即事理、法理、学理、哲理和情理。 1. 事理 “事理”，是对案件的客观事实以及法官查证、认定的法律事实方面提出的要求。有的判决书证明事实的证据不充分，仅有事实没有证据，或只是简单地罗列证据，缺乏对证据关联性的推理、分析和判断，对主要证据的采信与否未进行分析说理，对双方争议的关键证据的认定未置可否；有的判决书对法律事实的表述过于简单，例如一起贩毒刑事案件，事实部分表述为“某年某月以来，被告人某某数十次在某地贩卖毒品给吸毒人员甲、乙、丙等人吸食”，贩卖的具体时间、地点、数量、次数、卖给了多少人等重要犯罪事实都不很清楚。再如一起故意伤害刑事案件，事实部分表述为“某年某月某日，被告人某某在某某县某某镇竹山坳，将本村村民甲打伤，经法医鉴定为轻伤”，事件的起因、经过等一些影响定罪量刑的事实情节均未加以表述。 2. 法理 “法理”，是对裁判适用法律方面提出的要求。法律适用包括实体法适用和程序法适用两个方面。法律适用具体包括“找法”“释法”和“涵摄法”的过程。“找法”就是“以法律为准绳”的具体表现，最基本的要求是须做到“准确”。“释法”是由于法律规范具有普遍性和抽象性，绝大部分均需要解释后方可适用。不同的解释方法、立场、位序，有时会得出不同的结论。例如，采用形式解释还是实质解释、客观解释论还是主观解释论、文义解释优先还是目的解释优先，均可能导致个案处理结果的不同。参见周详：《刑法形式解释论与实质解释论之争》，载《法学研究》2010年第3期；陈兴良：《形式解释论与实质解释论：事实与理念之展开》，载《法制与社会发展》2011年第2期；劳东燕：《刑法解释中的形式论与实质论之争》，载《法学研究》2013年第3期。“释法”最基本的要求是须做到“得当”。“涵摄法”是法律事实与法律规范反复耦合，最后得出裁判结果的过程。“涵摄法”最基本的要求是须做到“正当或公正合理”。 3. 学理 “学理”，是对裁判运用部门法学理论方面提出的要求。从裁判的整个过程来看，无论是法律事实的提炼，还是法律规范的解释，抑或法裁判结果的得出，均需不同程度地运用相关部门法学的基本理论，包括实体法理论和程序法理论。例如，刑事判决往往要运用刑法学、刑事诉讼法学，间或还会用到民事诉讼法学（附带民事诉讼）。目前刑事裁判文书的说理，绝大部分均按照传统的犯罪论体系的四要件顺序（或者不同的变体）来进行论述。参见刘树德：《刑法知识形态的裁判之维》，载赵秉志主编：《当代刑事法学新思潮：高铭暄教授、王作富教授八十五华诞暨联袂执教六十周年恭贺文集》（上卷），北京大学出版社2013年版，第144—156页。但随着刑法学知识体系多元化局面的出现，即在传统的四要件犯罪论体系存在的同时，以德日阶层犯罪论体系为蓝本的各种犯罪论体系出笼，刑事审判实践包括刑事裁判文书的制作必将发生变化。参见陈兴良：《刑法的知识转型（学术史）》，中国人民大学出版社2012年版，第66—113页。 4. 哲理 “哲理”，是对裁判间或运用法理学、法哲学乃至哲学原理方面提出的要求。此处的法理学或者法哲学，既包括一般的法理学或者法哲学（例如，目前我国法学院校开设的法理学、法哲学基础理论），也包括部门的法理学或者法哲学，如刑法哲学、民法哲学。可以说，“哲理”是“学理”的进一步抽象和升华，更具有宏观的指导作用。刑事裁判的说理直接或者间接地受到刑法哲学乃至哲学的影响。以德国刑法学的发展史为例，不同的犯罪论体系均是在特定的哲学指导下逐步完善的。例如，古典犯罪论体系受自然主义哲学的影响，新古典犯罪论体系受新康德主义的影响，等等。参见喻海松：《德国犯罪构造体系的百年演变与启示》，载《中外法学》2012年第3期。受不同哲学影响的犯罪论体系对刑法、犯罪、刑罚均会有不同的认识，进而影响着刑事裁判包括裁判文书的说理。 5. 情理 “情理”，是对裁判间或要顾及法律之外的道德、政治、民族、外交、民意与舆情、国民常识与情感等因素方面提出的要求。裁判所适用的法律，处在金字塔型的法系统之中，始终与其他各种社会系统，如政治系统、道德体系、经济制度等相互作用和影响。裁判作出的主体同样始终生活在充满复杂关系的社会之中，法官始终不可能真正是脱离俗界的“神”。处在我国现行政制架构中的人民法院，始终不可能扮演西方国家法院的那种“独立”的角色。如我国学者指出的 ，“在传统中国，没有角色中立意义上的司法，只有相对专业或者专司意义上的司法，没有国家议事、执行、审判三种职权分立意义上的司法，只有作为整体国政的一部分的司法”。参见范忠信：《专职法司的起源与中国司法传统的特征》，载《中国法学》2009年第5期。这些众多的因素均直接或者间接地影响和要求裁判文书的说理要顾及法外的“情理”。例如，亲属间盗窃案件中考虑亲情伦理，刑事案件中考虑善的道德动机（例如下文“黄某盗窃案”），邻里纠纷等普通民事纠纷中考虑民间习惯，商事纠纷中考虑交易习惯，涉外案件中考虑外交，涉及边疆少数民族案件中考虑民族团结，敏感案件中考虑舆情，等等。 【案例】黄某盗窃案 经审理查明：2012年6月17日，江苏玉器商人林某乘坐一辆客运大巴车前往顺德容桂，在车上被被告人黄某及其同伙杨某（另案处理）偷走随身携带的手提包，内有现金1400元、诺基亚手机一部等。然而，黄某及杨某在得手后意外地发现，包内还有翡翠玉石一批共53件，后经警方鉴定该批玉石价值91.4万元。三日后，黄某因害怕被抓，凭借钱包中林某的住址找到林某妻子后将玉石归还。2012年12月9日，黄某被警方抓获。 法院经审理认为，该案被害人林某未加防范地将包放在一旁座位上，难以让人判断包内有巨额财物。同时结合黄某“只想偷些小钱”的当庭供述和归还玉石的行为，可以推断被告人黄某在扒窃时的主观目的，是在公共汽车上窃取小额财物，而非追求窃取巨额财产，或采取能盗多少就多少的概括故意式的放任。根据主客观相统一的犯罪构成原理及罪责刑相适应的量刑原则，玉石的价值不应计入该案所盗窃的数额之内。黄某的行为符合刑法上的被告人对事实认识错误理论，从而阻却刑事责任。法院依照刑法相关规定，以盗窃罪判处被告人黄某有期徒刑7个月，缓刑1年，并处罚金1000元。 法官在该案判决书中就有如下一段“说理”：被告人黄某的扒窃行为毫无疑义应受道德的谴责和法律的惩罚，但其后不远千里将所盗玉石归还失主的行为，不论其是出于自身的良知还是对法律的敬畏，均应该在道德上予以肯定和在法律上予以正面评价，并且可以也应该成为其改过自新之路的起点。参见杨虹等：《小偷的善意被作为从轻处罚情节》，载《人民法院报》2013年6月1日，第3版。 二、刑事裁判文书说理受犯罪论体系结构安排的影响 犯罪论体系多元格局的形成，推动了学术话语层面的刑法知识形态的变化。随着20世纪90年代德国、日本系列刑法教科书的翻译引进，尤其是21世纪初期（2003年具有标志性）各种国际性或者全国性犯罪构成体系研讨会的召开、部分法学刊物对犯罪理论体系专题的刊登、部分学者对犯罪论体系的比较研究及知识性创作，我国刑法学犯罪构成理论体系的“一元”局面，即以苏联犯罪构成体系为模本并结合本国实践有所创新的四要件犯罪论体系终被打破，并已形成四要件犯罪论体系与阶层犯罪论体系的“二元”竞争格局。参见陈兴良：《刑法的知识转型（学术史）》，中国人民大学出版社2012年版，第66—112页。 从实践维度来看，“阶层犯罪论体系”至今尚未见诸具体裁判之中。居于通说地位的，以犯罪客体—犯罪客观方面—犯罪主体—犯罪主观方面为排列顺序的四要件犯罪论体系仍处在指导实践的主导地位，检察官起诉或者抗诉、辩护人辩护、法官裁判均按此犯罪论体系进行思维和表达。例如，在“徐凤鹏隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告案”中，辩护人提出如下辩护意见：“公诉机关指控被告人徐构成隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪的证据不足：一、从犯罪的客体及犯罪对象方面讲，我国《刑法》第162条之一规定的犯罪对象是会计法规定的应当保存的公司、企业的会计资料，而个体的会计资料不属于会计法调整的范围；二、从犯罪的客观方面讲，徐没有实施隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告的行为，因为徐拿走的是徐电器商城的商品经营账，并不是公司的账；三、徐电器商城的投资人、经营者是徐个人，而并非靖边县五金交电有限公司，电器商城经营行为是个人而非公司集体行为；四、徐与靖边县五金交电公司事实上形成了承包关系，而且也全部如数上交了承包费。综上，公诉机关指控被告人徐犯隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪，证据不足，应依法判决徐无罪。”案例来源：陕西省靖边县人民法院（2010）靖刑初字第106号。 但是，实践中个案也出现按不同排列组合的四要件犯罪论体系进行表达的情形有学者指出，除上述通行的排列顺序以外，至少还存在以下三种排列顺序：一是犯罪主体—犯罪客体—犯罪主观方面—犯罪客观方面；二是犯罪客观方面—犯罪客体—犯罪主观方面—犯罪主体；三是犯罪主体—犯罪主观方面—犯罪客观方面—犯罪客体。参见赵秉志：《论犯罪构成要件的逻辑顺序》，载《政法论坛》2003年第6期。，包括： 第一，犯罪主体—犯罪客体—犯罪主观方面—犯罪客观方面。例如本丛书涉及的“朱波伟、雷秀平抢劫案”的裁判理由：“这是刑法规定的抢劫罪。本罪的犯罪主体是年满14周岁并具有刑事责任能力的自然人；犯罪侵犯的客体是公私财物所有权和公民人身权利，侵犯的对象是国家、集体、个人所有的各种财物和他人人身；犯罪主观方面表现为直接故意，并具有将公私财物非法占有的目的；犯罪客观方面表现为对公私财物的所有者、保管者或者守护者当场使用暴力、胁迫或者其他对人身实施强制的方法，立即抢走财物或者迫使被害人立即交出财物”；“这是刑法规定的强迫交易罪。本罪的犯罪主体除自然人以外，还包括单位；犯罪侵犯的客体是交易相对方的合法权益和商品交易市场秩序；犯罪主观方面表现为直接故意，目的是在不合理的价格或不正当的方式下进行交易；犯罪客观方面表现为向交易相对方施以暴力、威胁手段，强迫交易相对方买卖商品、提供或者接受服务，情节严重的行为。”案例来源：《最高人民法院公报》2006年第4期。 第二，犯罪客体—犯罪主体—犯罪主观方面—犯罪客观方面。例如，本丛书涉及的“高知先、乔永杰过失致人死亡案”的裁判理由：“这是刑法规定的教育设施重大安全事故罪。该罪侵犯的客体，是公共安全和教学管理秩序，主体是对教育教学设施负有维护义务的直接责任人员，主观方面表现为过失，客观方面表现为不采取措施或者不及时报告致使发生重大伤亡事故的行为。”案例来源：《最高人民法院公报》2005年第1期。 此外，实践个案还存在“简化版”的表达方式，包括： 其一，“犯罪客体—犯罪客观方面”。例如，“董杰、陈珠非法经营案”的裁判理由：①“冰点传奇”外挂软件属于非法互联网出版物。盛大公司所经营的《热血传奇》游戏是经过国家版权局合法登记的游戏软件，受国家著作权法的保护，被告人董、陈购买、使用“冰点传奇”外挂程序软件在出版程序上没有经过主管部门的审批，违反了《出版管理条例》的规定，在内容上也破坏了《热血传奇》游戏软件的技术保护措施，肆意修改盛大公司《热血传奇》游戏的使用用户在服务器上的内容，不仅违反了《信息网络传播权保护条例》的相关规定，而且侵犯了著作权人的合法权益。②被告人董、陈利用外挂软件从事代练升级，构成非法经营罪。被告人购买了电脑，聘用了工作人员，先后替一万多名不特定人使用非法外挂程序进行代练，并收取费用，客观上是对该非法外挂程序的发行、传播，属于出版非法互联网出版物的行为。案例来源：《最高人民检察院公报》2011年第5号（总第124号）。 其二，“犯罪主观方面—犯罪客观方面”。例如，本丛书涉及的“崔勇、仇国宾、张志国盗窃案”的裁判理由：“一、被告人崔、仇、张主观上具有非法占有他人财物的目的。三个被告人均明知仇名下的涉案银行卡内的钱款不属仇所有，而是牟存储的个人财产。当涉案银行卡被吞、牟要求仇帮助领取银行卡时，三个被告人不是协助取回涉案银行卡并交还牟，而是积极实施挂失、补卡、取款、转账等行为，将卡内钱款瓜分，明显具有非法占有他人财物的目的。二、被告人崔、仇、张的行为具有秘密窃取的性质。……本案中，三个被告人虽然是公然实施挂失、补卡、取款、转账等行为，但被害人并没有当场发觉，更无法阻止三个被告人的行为。被害人虽然对三个被告人可能侵犯其财产存在怀疑和猜测，并在案发后第一时间察觉了三个被告人的犯罪行为，但这与被害人当场发觉犯罪行为具有本质区别。因此，三个被告人的行为完全符合盗窃罪‘秘密窃取’的特征。三、被告人崔、仇、张的行为符合盗窃罪‘转移占有’的法律特征。……涉案银行卡被吞后，被害人牟虽然失去了对卡的实际控制，但基于掌握密码，并未丧失对卡内钱款的占有和控制。被告人崔、仇、张如果仅仅协助被害人取回涉案银行卡，不可能控制卡内钱款。三个被告人是通过积极地实施挂失、补办新卡、转账等行为，实现了对涉案银行卡内钱款的控制和占有。上述行为完全符合盗窃罪‘转移占有’的法律特征。”案例来源：《最高人民法院公报》2011年第9期。 其三，“犯罪客观方面—犯罪主体”。例如，“李江职务侵占案”的裁判理由：“李系沪深航公司的驾驶员，在完成运输任务过程中，不仅负有安全及时地将货物运至目的地的职责，还负责清点货物、按单交接及办理空运托运手续。因此，李对其运输途中的货物负有保管职责。托运人将涉案金币交付给沪深航公司承运，由此沪深航公司取得了对涉案金币的控制权。李受沪深航公司委派具体负责运输该批货物，其在运输途中亦合法取得了对该批货物的控制权。根据本案事实，托运人对涉案金币所采取的包装措施，仅是将金币等货物用纸箱装好后以胶带封缄。该包装措施虽然在一定程度上宣示了托运人不愿他人打开封存箱的意思，但主要作用在于防止货物散落。托运人办理托运时，就已整体地将保管、运输该批货物的义务交付给沪深航公司，托运人在整个运输过程中客观上已无力控制、支配该批货物。因此，李作为涉案货物承运人沪深航公司的驾驶人员，在运输涉案货物途中，对涉案货物负有直接、具体的运输、保管职责。李正是利用这种自身职务上的便利，伙同他人将本单位承运的货物非法占有。”案例来源：《最高人民法院公报》2009年第8期。 三、刑事裁判文书说理受犯罪论体系思维逻辑的影响 无论是犯罪论体系的构建，还是司法实践中犯罪的认定，均离不开论证逻辑。正如我国学者指出的“阶层性是四要件犯罪论体系与阶层犯罪论体系之间的根本区别之所在”陈兴良：《刑法的知识转型（学术史）》，中国人民大学出版社2012年版，第109页。，犯罪成立条件之间的位阶关系有利于保证定罪的正确性。按照阶层犯罪论体系的要求，司法裁判应遵循以下判断规则：客观判断先于主观判断、具体判断先于抽象判断、类型判断先于个别判断和形式判断先于实质判断。 1. 客观判断先于主观判断 从实践维度来看，个案往往采取了相反的判断规则，即主观判断先于客观判断。例如，本丛书涉及的“赵金明等故意伤害案”的裁判理由：“被告人赵、李等为报复被害人，主观上有故意伤害他人身体的故意，客观上实施了持刀追赶他人的行为，并致被害人死亡后果的发生，其行为均已构成故意伤害(致人死亡)罪。被害人被逼跳水的行为是被告人等拿刀追赶所致，被害人跳水后死亡与被告人的行为有法律上的因果关系，即使被告人对被害人的死亡结果是出于过失，但鉴于事先被告人等已有伤害故意和行为，根据主客观相一致原则，亦应认定构成故意伤害(致人死亡)罪。”案例来源：最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》（总第55集），法律出版社2007年版，第434号案例。再如，“成俊彬诈骗案”的抗诉理由：“主观上，原审被告人成、黄在进入各被害单位之前就已具有骗取被害单位车辆的犯罪故意；客观上，两被告人在意图非法占有被害单位车辆的思想驱使下，首先使用假和驾驶证到职介所登记，再去被害单位应聘，既虚构了其身份及其遵纪守法的事实，又隐瞒了其‘并非想从事司机职务’及其曾经诈骗其他单位车辆的真相，骗取了被害人的信任，使被害人陷入错误认识，‘自愿’将车辆交其保管，从而实现其非法占有被害单位财物的目的。”案例来源：广东省佛山市中级人民法院（2007） 佛刑二终字第338号。 2. 抽象判断先于具体判断 例如，本丛书涉及的“朱建勇故意毁坏财物案”的裁判理由，先从社会危害性层面作抽象判断，再对盗窃行为构成要件作具体判断：“一、关于对被告人朱的行为能否用刑法评价的问题。《刑法》第2条规定：‘中华人民共和国刑法的任务，是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。’第13条规定：‘一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。’被告人朱为泄私愤，秘密侵入他人的账户操纵他人股票的进出，短短十余日间，已故意造成他人账户内的资金损失19.7万余元。这种行为，侵犯公民的私人财产所有权，扰乱社会经济秩序，社会危害性是明显的，依照《刑法》第二百七十五条的规定，已构成故意毁坏财物罪，应当受刑罚处罚。二、关于股票所代表的财产权利能否作为故意毁坏财物罪的犯罪对象问题…… 三、关于犯罪数额的计算问题……四、关于量刑问题……”案例来源：《最高人民法院公报》2004年第4期。 3. 个别判断先于类型判断 例如，“王怀友等诽谤案”的裁判理由采取了犯罪主体—犯罪客体—犯罪主观方面—犯罪客观方面的论证顺序，其中犯罪主观方面的判断属于个别判断，而犯罪客观方面的判断属于类型判断：“在主体方面，四个被告人均属完全刑事责任能力人。在客体方面，诽谤罪的客体是公民的名誉、人格，而对于政府工作人员来说政治名誉是其人格、名誉的组成部分，四个被告人的行为意欲侵害的是县委、政府领导人的政治名誉，因此四个被告人的行为侵犯的客体属于诽谤罪的客体。主观方面，尽管四个被告人各有其不同的上访事由，涉及不同的分管领导。但从整体上看，均因其各自上访问题未得到满意解决而对县委、政府产生不满，遂共同产生贬损县委、政府领导人政治名誉的念头，且均明知捏造的系虚假事实一旦散布出去必然会损害他人人格、破坏他人名誉，因此四个被告人均有诽谤他人的犯罪故意。客观方面，四个被告人针对县委、政府领导人共同实施了准备书写工具，商议捏造虚假事实，书写‘大’‘小’字报及复印‘小’字报；被告人王某、罗某、阮某还亲自实施了到昭通市区及鲁甸县城张贴的行为；四个被告人的行为造成了共同的危害后果。另外，四个被告人采用捏造虚假事实书写‘大’‘小’字报这种恶劣的方法，选择昭通市区及鲁甸县城人员密集的公共场所进行张贴散布诽谤他人政治名誉，四个被告人的行为属于情节严重。综上所述，四个被告人属共同犯罪，其行为均已构成诽谤罪。”案例来源：云南省昭通市中级人民法院（2003）昭刑二终字第162号。 4. 实质判断先于形式判断 例如“李某抢劫案”的裁判理由不是先对抢劫一根玉米的行为作形式判断，即论证与判断此行为是否该当抢劫罪的实行行为，而是在量刑部分（是否适用缓刑）对此行为的社会危害性作实质判断：“抢劫罪侵犯的是财产权利和人身权利双重客体，本案中李某劫取的玉米价值甚小，对于超市来说损失甚微，但李深夜持刀架在被害人脖子处实施抢劫，给被害人造成的人身危险性远远超过财物本身的价值，给社会带来了不安全因素，具有严重的社会危害性，故不宜对李宣告缓刑。”案例来源：上海市浦东新区人民法院（2012）浦刑初字第2578号。 四要件犯罪论体系反映到实践个案的裁判理由论证中，除不像阶层犯罪论体系所体现的先后有序递进之外，还间或存在部分要件“循环往复”或者杂糅在一起的现象。例如，“顾永波非法拘禁案”的裁判理由不仅将犯罪动机混同于犯罪目的，而且将犯罪主观方面与犯罪客观方面并在一起论证：“被告人顾为索取夫妻间曾协商约定的由其妻承担的债务，在其妻离家出走后，担心其妻不承担共同债务而落得人财两空，为迫使其妻的亲人及时找回其妻，扣押了其妻的亲人作为交换其妻的条件，从而达到要其妻承担债务与其离婚的目的，是一种‘债务纠纷’的绑架行为。被告人顾在实施其违法行为时，实施了‘扣押人质’‘以钱赎人’等类似绑架行为的客观外在的行为，但其主观上不具有索取财物的目的，不完全具备绑架罪的特征要件，不构成绑架罪。其为达到这一目的而非法扣押了人质钟某某，限制了人质钟某某的自由权利，影响较大，其行为构成非法拘禁罪。”案例来源：云南省永德县人民法院（2007）永刑初字第29号。显然，正是此种逻辑不清晰的论证方式，导致观点“是一种‘债务纠纷’的绑架行为”与“不完全具备绑架罪的特征要件，不构成绑架罪”的前后矛盾。 此外，从实践来看，四要件犯罪论体系与阶层犯罪论体系的判断规则、论证思维逻辑的不同，或许对大部分案件的最终处理结论不会带来影响，但间或直接影响到对同一事实的不同定性。例如，“成俊彬诈骗案”中检察院、一审法院、二审法院之所以存在定性的分歧，与裁判论证是先进行客观判断还是先进行主观判断有着直接的关系。检察院的抗诉意见认为：“主观上，原审被告人成、黄在进入各被害单位之前就已具有骗取被害单位车辆的犯罪故意；客观上，两被告人在意图非法占有被害单位车辆的思想驱使下，首先使用假和驾驶证到职介所登记，再去被害单位应聘，既虚构了其身份及其遵纪守法的事实，又隐瞒了其‘并非想从事司机职务’及其曾经诈骗其他单位车辆的真相，骗取了被害人的信任，使被害人陷入错误认识，‘自愿’将车辆交其保管，从而实现其非法占有被害单位财物的目的。综上，原审被告人成、黄的行为已构成诈骗罪。”二审法院裁判理由：“原审被告人成伙同原审被告人黄，以非法占有为目的，使用假和驾驶证骗取被害单位招聘成作司机，后成利用给被害单位送货之机，伙同黄将被害单位的车辆非法占为己有；成没有为被害单位从事司机一职的主观愿望，其骗取的司机一职只是其骗取被害单位财物的一种手段，原审被告人成、黄的行为已构成诈骗罪。”案例来源：广东省佛山市中级人民法院（2007） 佛刑二终字第338号。抗诉意见和二审裁判理由均是先进行主观判断，认为被告人主观上有诈骗故意，进而基于此种故意实施了“诈骗”行为，因而构成诈骗罪。但是，按照阶层犯罪论体系的判断规则，宜先分析被告人的行为是职务侵占行为还是诈骗行为，两者的关键区别在于：第一，财物被侵害之前的状态是处于行为人控制还是由被害人控制；第二，财物的转移状态发生变化的原因是利用职务便利还是基于被骗而陷入认识错误进而做出财产处分。从本案案情来看，被告人虽然在取得司机身份时存在欺骗因素，但此并不意味着财物状态的改变也是基于被骗而陷入错误认识进而做出处分的结果。因而，本案被告人行为的定性宜为职务侵占罪。 四、聚焦“说理”来促进实践刑法学 近年来，随着依法治国方略的逐步实施和法治中国建设的逐步深化，中国法治实践学派随之兴起。所谓中国法治实践学派，是以中国法治为研究对象，以探寻中国法治发展道路为目标，以实验、实践、实证为研究方法，注重现实、实效，具有中国特色、中国气派、中国风格的学术群体的总称。参见钱弘道主编：《中国法治实践学派》（2014年卷），法律出版社2014年版，第3页。2018年7月20日至21日，在“法学范畴与法理研究”学术研讨会（长春）上，徐显明教授提出了未来的法理学“五化”的命题，即学理化、本土化、大众化、实践化和现代化；付子堂教授提出了“走向实践的中国法理学”命题。刑法学作为部门法学，在某些方面“春江水暖鸭先知”，较早地开始了知识形态方面的反思，先后提出了其是“无声的刑法学”“无史化的刑法学”周光权：《法治视野中的刑法客观主义》，清华大学出版社2002年版，第2页。“缺乏学派之争的刑法学”张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第47页。“缺乏教义学的刑法学”陈兴良：《刑法教义学方法论》，载《法学研究》2005年第2期。。显然，这些命题的提出存在一个大的背景，就是德日三阶层犯罪论体系的引入，促发了刑法学知识的转型，并形成与传统的四要件犯罪论体系并存的局面。如果说，学界围绕这些命题的论争与展开，更多地具有理论色彩的话，那么，另一个侧面的反思则集中在既有刑法学知识的疏离实践、缺乏实践理性品格方面参见齐文远：《中国刑法学应当注重塑造实践理性品格》，载陈泽宪主编：《刑事法前沿》（第六卷），中国人民公安大学出版社2012年版，第226、232页。，就后者而言，此种状况出现了改变的迹象，如个人专著式教科书开始“在叙述过程中，穿插有大量的司法解释和案例分析”黎宏：《刑法学》，法律出版社2012年版，自序第Ⅲ页。，个别学者出版了判例教义学专著参见陈兴良：《判例刑法学》（上下卷），中国人民大学出版社2009年版。，并领衔对司法规则进行汇纂参见陈兴良、张军、胡云腾主编：《人民法院刑事指导案例裁判要旨通纂》（上下卷），北京大学出版社2012年版。；个别学者结合案例进行专题研究参见金泽刚：《抢劫加重犯的理论与实践》，法律出版社2012年版。；等等。笔者较早地关注此问题并一直将其作为学术重心，收集了大量实践案例，不仅对特定罪名或者专题进行研究参见刘树德：《绑架罪案解》，法律出版社2003年版；刘树德：《抢夺罪案解》，法律出版社2003年版；刘树德：《挪用公款罪判解研究》，人民法院出版社2005年版；刘树德：《敲诈勒索罪判解研究》，人民法院出版社2005年版；刘树德：《“口袋罪”的司法命运——非法经营的罪与罚》，北京大学出版社2011年版；刘树德：《牵连犯辨正》，中国人民公安大学出版社2005年版。，同时对最高司法机关相关刊物的案例进行汇总式评析参见刘树德：《阅读公报——刑事准判例学理链接》，人民法院出版社2004年版；刘树德、喻海松：《规则如何提炼——中国刑事案例指导制度的实践》，法律出版社2006年版；刘树德、喻海松：《中国刑事指导案例与规则：提炼·运用·说理》，法律出版社2009年版；刘树德：《刑事指导案例汇览：最高人民法院公报案例全文·裁判要旨·学理展开》，中国法制出版社2010年版。，还在前期学术累积的基础上提出“实践刑法学”的设想，并开始了初步的尝试。参见刘树德：《实践刑法学·个罪 I》，中国法制出版社2009年版；刘树德：《刑事裁判的指导规则与案例汇纂》，法律出版社2014年版。如果说刑法处在“地方性与普适性”并存的发展状态参见储槐植、江溯：《美国刑法（第四版）》，北京大学出版社2012年版，第16页。，那么，塑造实践理性品格无疑会更多地凸显“地方性”，也可以说，只有丰富了“地方性”知识，方能真正地形成“有独立声音的中国刑法学”，而非“重复别人声音的中国刑法学”。随着案例指导制度的出台及指导性案例的发布，中国裁判文书网的建成及裁判文书的网上公开，裁判文书释法说理指导意见参见2018年6月1日最高人民法院《关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》。的下发及示范性说理文书的不断涌现，法院信息化建设的持续进步及大数据、人工智能等技术在司法领域的推广运用，实践（刑法）法学更有了良好的发展基础，理应有更大的使命与担当，既要加强案例指导制度运行的实证研究，为其健全和发展提供有针对性的对策建议，也要充分消化、吸收指导性案例的学术资源，全面、系统总结刑事法官裁判智慧，提升刑法学的实践性品格和教义化水平。 刘树德2020年4月10日