侵权可赔损害类型论 下载 pdf 百度网盘 epub 免费 2025 电子书 mobi 在线

　　针对侵权法中的可赔损害类型，本书主要通过规范实证主义与功能比较主义的研究方法，共分三编十章，集中就现实损害与规范损害的规范关系、规范损害与损害赔偿的规范关系、损害赔偿规则的具体适用等问题，展开细致而深入的探讨，旨在解答现实损害通过侵权损害赔偿规则涵摄处理时所遭遇的正当性与合法性方面的理论与实践困惑，为现代法治社会法所承诺的保障具体人在法律上的充分实现提供实证支持。

引言

编总论：可赔损害的理论与规范基础

章损害的现实与规范类型

节概述

第二节类型化分析的理论前提

一、类型的界定与分类

二、类型化的方法与意义

第三节现实损害的主要类型

一、因果关系标准

二、主观状态标准

三、损害对象表现形态标准

第四节现实损害到规范损害的理论基础

一、概述

二、逻辑起点

三、基本过滤器

四、主要学说理论

五、评析

第五节规范损害的基本类型

一、概述

二、财产损害

三、精神损害

四、生理损害/存在性损害

第六节本章小结

第二章损害赔偿的正当性基础

节概述

第二节损害与赔偿的规范关系

一、金钱赔偿方式的出现与确立

二、金钱赔偿方式与规范损害的关系

第三节损害赔偿的正当性基础

一、矫正正义理论

二、功利主义理论

三、评析

第四节中国传统法制中损害赔偿的正当性问题

一、抑制损害赔偿制度发达的背景因素

二、损害赔偿规则的表现形式与特点

第五节本章小结

第三章中国侵权可赔损害的规范基础

节概述

第二节初创的损害赔偿规则

一、概述

二、《大清民律草案》

三、《民国民律草案》

四、《中华民国民法》

五、评析

第三节遭遇挫折的损害赔偿规则

一、概述

二、整体图景

三、民法草案中的可赔损害

四、评析

第四节发展中的损害赔偿规则

一、概述

二、《民法通则》与相关司法解释中的可赔损害规则

三、《侵权责任法》中的可赔损害规则

四、评析

第五节本章小结

第二编分论（一）：财产权益侵害中的

可赔损害类型

第四章财产权益侵害中的财产损害

节概述

第二节所有权

一、概述

二、权利剥夺

三、扣押和使用非债务人之物

四、对物之实体的侵害

五、使用性侵害

六、继发性损害

七、其他所有权侵害形式

八、评析

第三节所有权之外的其他财产权益

一、概述

二、权性质的财产权益

三、相对权性质的财产权益

四、其他财产权益

五、评析

第四节本章小结

第五章财产权益侵害中的精神损害

节概述

第二节德国

一、理论分歧与实践立场

二、具体规则的适用与限制

三、评析

第三节中国

一、立法实践的普遍态度

二、司法实践的主要立场

三、评析

第四节本章小结

第六章纯经济利益侵害中的损害

节概述

第二节德国

一、概述

二、作为参照的大的一般条款

三、小的一般条款的紧张与缓和

四、评析

第三节中国

一、概述

二、制定法规定的类型

三、司法实践承认的类型

四、问题与表现形式

五、评析

第四节本章小结

第三编分论（二）：人身权益侵害中的

可赔损害类型

第七章物质性人格利益侵害中的损害

节概述

第二节财产损害

一、概述

二、《民法通则》中的规定与问题

三、司法实践的法之续造

四、评析

第三节精神损害

一、概述

二、可赔损害范围扩展至精神损害

三、具体的损害赔偿规则

四、评析

第四节本章小结

第八章非物质性人格利益侵害中的损害

节概述

第二节标表型人格要素

一、姓名权

二、肖像权

第三节自由型人格要素

一、德国

二、中国

第四节尊严型人格要素

一、名誉权

二、隐私权

三、一般人格权

第五节本章小结

第九章身份权益侵害中的损害

节概述

第二节配偶权

一、概述

二、德国

三、中国

四、评析

第三节亲权

一、概述

二、德国

三、中国

四、评析

第四节社员权

一、概述

二、德国

三、中国

四、评析

第五节本章小结

第十章出生前死亡后人格利益侵害中的损害

节概述

第二节胎儿利益

一、概述

二、德国

三、中国

四、评析

第三节死者人格利益

一、概述

二、德国

三、中国

四、评析

第四节本章小结

结论

参考文献

　　朱晓峰，男，1984年生，宁夏固原人，中央财经大学法学院副教授，法学博士。曾先后在山东大学法学院（2002～2006），中国政法大学民商经济法学院（2006～2009）、比较法学研究院（2009～2012）攻读学位，分获法学学士、法学硕士和法学博士学位。就读博士学位期间，获德国赛德尔基金会联合培养博士奖学金，赴波恩大学罗马法与比较法研究所（2010～2012）学习两年。2013年5月入职中央财经大学法学院，主讲合同法、侵权责任法等。曾先后在《清华法学》《法学评论》《比较法研究》《政治与法律》、Recht als Kultur等中外法学专业期刊发表学术论文、译文近四十篇，部分被人大复印报刊资料全文转载；译著一部；主持省部级以上课题若干项。

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　　何以致学？因其有思--为朱晓峰《侵权可赔损害类型论》序

　　孔子曰"学而不思则罔，思而不学则殆"，足见思与学的关系。在为世俗的法学领域，思与学的这种互动关系同样非常重要。于是，这里便引出一个必须应该明白的区别，即法学并非律学。前者是有世界观和价值取向，有分析思考和批判扬弃的正当与否思考，后者则大体是对既有规则内容的诠释解说。就此而言，当代中国法学究竟起于何时可能还真是个问题。20世纪上半叶甚至直到50年代，中国还是有法学的，至少可以看到和感觉到它的存在。可惜，由于历史的原因，既有的法学并没有得到持续生长。不过，到了80年代改革开放初期，却有"忽如一夜春风来，千树万树梨花开"，随之百花齐放、百家争鸣的法学气象。现今中国的许多法学家和律学家，都是当年法学的迎春花或梨花。几十年过去，迎春花也好梨花也好，或成了为人师表、割据一域的霸主或律学大师，或因情商智商不足而零落成泥碾作尘，还有一些则渐渐步入"剩水残山无态度，被疏梅，料理成风月"的境界。其中，只有香如故，坚持真正学术且修成正果、自成一家的少之又少。多年前我曾写了一篇短文说中国法学的三个境界：注释法学、流转法学和游戏法学。套用古人治学三境界之句，大体可以说是"昨日法律凋碧树，独上经楼；衣带渐紧何须悔，为伊赚得人陶醉；蓦然回首，那鸟儿却在游戏中！"

　　令人欣慰的是，近些年来，众多法律人虽然还未能完全跳出上述三界的学术雾霾，但毕竟有了些给人希望的改变。一批年轻的、用心治学的法律人慢慢出现并成长,他们有更正规的学习经历、更规范的专业训练、更广阔的学习视野，尤其有尚未被学术雾霾污染的学子童心和学术理想；缺少独立人格、屈从甚至迎合政策或政治需要以获官场、行政打赏的律学，多多少少明明暗暗地开始投向法学。朱晓峰博士的新著《侵权可赔损害类型论》便是这样一部可以嗅得到学与思的作品。我这样说，大体因其不拾人牙慧、不东抄西抄、有一手资料、有开阔视野、有专业品位、有思想支撑、有一家之论，从而表现出一种治学的态度和精神。所有读者看过他的这部著作之后，至少会留下一个深刻印象，发现关于"可赔损害"这个小问题居然涉及如此多的大问题，以至于可以写成这样一本大书。就我有限的阅读而言，国内法学界有关可赔偿问题如此系统、专业和深入的著述，这可能还是部。书中所展现的历史脉络和现实状况清晰且全面，所采用的资料既有理论也有实务，运用方法恰当而不玄虚。在阐述和分析基本理论的前提下，这部著作对于制定法规则的实践及实践对制定法的发展和完善给予特别的关注。作者搜集、整理并研究分析了国内各级法院尤其是人民法院公报公布的典型判决300余例；同时，以德国侵权法，特别是各级法院尤其是联邦法院判决为比较项，搜集、整理和分析研究了各类德国法院判决200余例。较为全面、客观地反映了国内外司法实践对可赔损害的原则和立场，从而使书中的观点和立论更有依据和说服力。

　　损害赔偿是人类社会古老的正义，换言之，是一个远古有之的问题。但无论哪个时期和阶段，其核心内容无非两个，首先是"责"，其次是偿与罚；前者是对行为作出法律判断，后者是对行为后果作出规定，目的是达成一种物质或物理、精神或感情的平复，以彰显和维系社会正义与秩序。由此可知，，责与偿罚是两个不同的事物；第二，偿与罚也是不同的。当然，不同历史时期、不同社会阶段、不同社会活动领域的偿罚有不同的实现方式。一般而言，一个人的行为违背了当时的社会伦理、道德或法律对他人造成了损害，那么他的行为一定要受到谴责，但其行为导致的后果是否能够赔偿或可以赔偿，那则不一定。人类社会早期，民刑不分，责与罚几乎并存，而罚与偿又是混同的，典型的表现形式就是同态复仇。但是，当财产观念出现之后，责与偿罚逐步分开；同时，罚与偿也开始分离。实际上，古罗马法中就已经对"损害"和"损失"做了区分。按照罗马法规定，损害并非总是有损失，而没有损失则无以赔偿。可见，损害发生时是否一定就可以赔偿，这是一个自古有之的法律问题。不仅如此，这个问题的复杂性和诱惑性还在于，人身损害一般难以量化赔偿，而非人身财产损害通常可以赔偿，其差别本是随着社会进步而被渐渐明确，但如今却又随着社会发展而重新模糊化和问题化。例如，纯经济利益、精神利益、人格利益（包括生前死后的人格利益）等，都经常引出是否可以赔偿的问题。所以，这个看似不大或不起眼的问题，实际散发着法学的魅力并往往能体现着法律思想的深度。我国侵权责任法虽然早已经颁行，但许多相关理论问题并没有得到明确和解决。这部著作系统、细致和严密地分析阐释了侵权损害与赔偿的规范关系及其正当性与合法性基础，并进而对现实的、规范的与可赔偿的损害这三个范畴予以分析、论证和立论。尤其难得的是，作者将民法学界尤其是侵权法学领域长期以来争论不休，大师们常欲以其昏昏使人昭昭的许多问题，合理恰当地收入本书囊中予以分析、精解和论证，从而使本书命题下的内容更加丰富而有实际意义。我相信，所有读者，无论是法律的制定者和诠释者，还是法律的实现者或是受益者，应该都能从中得到一些有益的启发甚至是更清晰的认识。20世纪80年代改革开放之初，我们国家的法制建设极为紧迫，但基础又十分薄弱。因此，立法者有一个指导思想，即"立法宜粗不宜细"、"成熟一个制定一个"。所以，那时的立法可谓短平快，学理和学术没有太严格的要求。但是几十年过去，今日的立法已非当年的立法。所谓"君子乾乾，与日偕行"应是现今法律人应该具有的治学与建设精神。具体说，我们现今的立法应该有更多、更精致、更严谨、更技术、更有学术思想而非政策思想的内容。就此而言，读者眼前这部著作或许能够聊补相关立法颁行后科学阐释的不足。

　　当然，同许多专业或学术著作一样，这部著作也存在某些不足，尚有不少讨论的空间，但这是学术的属性，在所不免，免之则怪。学术的魅力与生命力在乎天外有天，山外有山。我希望，朱晓峰博士的这部著作能使读者有机会仰望更广阔的天空和攀登更高的山峰。古人有云：醉翁之意不在酒，在乎山水之间。我今所言，意也不在文章本身，而在乎文章之外的治学动机、态度和精神。

　　应请作序，始惶惶而终受之，皆为可以因之与学界同道共勉。

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有意识的思维非常善于以某种积极的方式解释我们做的或想做的任何事情，至少会让这些事显得更合理、更正当。我们在心理上把生活中的挫折和悲剧转化成看起来比较小的事情，以便在情绪上更好地应付它们。我们最喜欢的一个技巧就是所谓的下行社会比较（downward social comparison），我们所有人都这样做。面对生活中的一些不满，我们提醒自己，总有一些人的处境比我们更糟糕，我们感到庆幸，至少我们的处境比这些人强。

我被心理学所吸引，因为它给我解释：人类为什么做他们所做的事，包括好事和坏事；我们意识中的哪些成分决定了我们的思想和感情；最吸引人的是，我们如何使用深度的知识来重塑自我和我们所处的世界。

相反，我对音乐如此着迷的原因是它无法解释。为什么我会喜欢那些乐队？为什么一些歌曲令我手臂上的汗毛直立，或使我不由自主地跳动，而其他音乐激起的是绝对的冷漠？为什么音乐对我的情感具有如此强大的影响力？它对某个我所不理解的、隐藏的自我说话，而那个自我显然是存在且重要的。

我和耶鲁大学的同事埃里卡·布思比、玛格丽特·克拉克发现，人们（全部或至少大多数人）相信，在公众场合，对其他人来说（由于某种原因），自己是相对不可见的。每个人都知道，我们经常 “审视” 火车上或候车室里的其他人，或是坐在教室里的、坐在另一张公园长椅上的人。当然，我们秘密地这样做，以避免与他们发生目光接触。我们认为没有人注意到我们做了什么，也认为没有人会反过来审视我们。我们的调查显示，每个人都认为他或她是唯一一个这样做的人——我们正在审视其他人而没有被别人审视。我和同事们将其称之为 “隐形斗篷幻觉”，这是《哈利·波特》小说中的东西。但是，如果你仔细想想，我们一定也在被别人观察和考量，就像我们对别人做的那样。毕竟，你是我的 “别人”，而我是你的 “别人”。你以为你在看我，而我没有看你；我以为你没有看我，而我在看你——从逻辑上来说，我们不可能同时正确。事实上，我们都在互相审视，并且错误地认为只有我们在审视他人。

那些不想再吃那么多巧克力的节食者会告诉自己“下次当我想吃巧克力的时候，我会想到节食”。这比在只有意向的条件下告诉自己“不那么做”或“不吃”（“下次当我忍不住想要吃巧克力时，我不会吃它！”）更有效，后者只能让减肥者的注意力集中在诱惑本身。

法学家罗伯特·伯克（ Robert Bork）对此非常著名的精辟总结:

只需要去听每一代人谈论他们之后的一代人，就知道我们的文化不仅在迅速地衰落，而且一直如此…毫无疑问，史前部落的长者认为，年轻一代的岩洞壁画达不到他们设定的水准。鉴这种直线退化已经持续了好几千年，到现在我们的文化应该仅下砂砾和灰尘了。很明显，事实并非如此：直到最近，我们的艺术家还是比岩洞画家画得好多了。 因此，如果客观上世界并非以这些方式持续朝着糟糕的方向改变，那么如何解释这种持续和普遍存在的信念呢？艾巴赫和他的研究伙伴们怀疑，这是因为我们每个人在长大和成熟的过程中经历了许多改变。从一天到晚只玩耍到必须上学；从被父母照顾到开始需要自己处理琐事然后，作为十几岁的青少年，我们在快餐店打工；后来，我们有了一份真正的工作，又需要付账单，每日的通勤颇有压力；最终，我们有了自己的孩子需要照顾，这比一切事情都重要。我们逐渐接触到卑、自私、仇恨与背叛，而在童年时代，我们在很大程度上受到庇护，免受这些黑暗面的伤害。接着，当然了，我们年轻的力量和活力开始随着年龄衰退。还需要我说更多吗？

虽然我们可能不知道内在的转变是以何种方式戏弄意识，让它改变对外部世界的看法的，但我们确实知道自己每时每刻的情绪状态。毫无疑问，我们知道自己是高兴还是伤心，是愤怒还是感到受伤害，是平静还是焦虑。情绪抓住我们的注意力和意识，不让他们离开。

我们连自己意识中发生的许多事情都没有意识到，对别人意识中发生的事情当然知之更少。相对而言，我们对自己的有意识思维比对他人的有意识思维了解得要多得多，这导致了一些重要的后果，会影响我们如何看待其他人及其所做之事，甚至会影响我们对他们是否像我们一样善良和道德的判断。

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